外國企業在中國常駐代表機構之法律以及經營運作等方面的局限性

一、駐中國代表處之概述

外國企業常駐代表機構(代表處，以下簡稱“代表機構”)，系指按中國《國務院管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》、《外國企業常駐代表機構登記管理辦法》的有關規定，經有關主管部門批准並在工商行政管理部門登記，設立在中國境內的外國企業及其他經濟組織的常駐代表機構，包括華僑、港澳臺企業及其他經濟組織的常駐代表機構。

代表機構不是企業法人，其所有的民事責任由派出的外國公司（即總機構）承擔。目前，任何國家/地區的外國公司，均可以在中國的中等以上城市設立代表機構。

二、經營方面之局限性

（一）經營範圍：

根據《外國企業常駐代表機構登記管理辦法》第三條規定，除了兩國政府間有特殊協定的情況以外，代表機構，應當是從事非直接經營活動的，只可代表其總機構進行業務聯絡、產品介紹、市場調研、技術交流等業務活動。

因此，代表機構在中國不能從事直接的經營活動，即不能簽署商業合同、發出訂單、簽發發票、收款、持有存貨等行為；代表機構最主要的業務是配合總機構從事中國市場的資訊收集、聯絡、市場推廣等非營業性的商業活動。

一旦代表機構超出了法定的經營範圍，根據《外國企業常駐代表機構登記管理辦法》第十五條第（一）款的規定“外國企業常駐代表機構違反本辦法第三條規定直接從事經營活動的，責令其停止經營活動，並處以人民幣兩萬以下罰款。”此外，地方工商局有權對代表機構超出經營範圍的行為進行檢查和依法處理，並視其情節輕重，可給予警告、罰款、沒收非法所得、取消代表資格、吊銷登記證等處罰。

由此可見，代表機構的經營範圍相比以公司形式設立的外商投資企業要狹隘許多，可以開展的業務類型非常有限。一旦代表機構超出其經營範圍，從事直接經營活動的，就會受到工商主管部門的嚴厲處罰。

（二）經營期限：

根據《外國企業常駐代表機構登記管理辦法》第十一條的規定，代表機構（代表處）登記證的有效期限為一年。逾期需要繼續常駐的，必須辦理延期登記。有些地方對代表處的駐在期限可能有特別規定，例如，根據上海市的有關規定，外國企業常駐代表機構證有效期為三年，到期需要辦理延期手續的，可以直接向工商局外資企業登記註冊處辦理。

根據中國的法律法規，外商投資企業及其分公司的經營期限，一般都在十年以上，期滿後還可以辦理延期。而代表機構的有效駐在期限，即使是相對期限較長的上海，最多也只有3年。相比以公司形式設立的外商投資企業，要短得多。每次屆滿，都要辦理延期手續，也增加了代表機構的工作負擔。

（三）房屋租賃、員工雇傭：

根據中國《國務院管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》第十一條的規定，代表機構租用房屋、聘請工作人員，應當委託當地外事服務單位或者中國政府指定的其它單位辦理。《上海市關於管理外國企業常駐代表機構的規定（試行）》第十二、十三條更進一步規定“常駐代表機構租用本市的房屋，應委託市對外經貿委指定的經營對外服務的公司辦理。”“常駐代表機構需聘用中國職工，應委託上海市對外服務公司提供、承辦，雙方簽訂聘用合同。常駐代表機構不得在中國境內自行招聘職工。”

由此可見，代表機構租用房屋、聘請工作人員，都必須通過有關主管部門指定的公司辦理，不能自行招聘。因此，事實上存在代表機構與房東、員工之間的實質上的租賃、雇傭關係以及代表機構與協力廠商代理公司之間的委託關係。在實際操作中，也是增加了代表機構的負擔。

三、稅務方面之局限性

代表機構可能在中國涉及的稅種主要包括營業稅和企業所得稅，同時應該代扣代繳代表機構所雇傭員工的個人所得稅。

（一）所得稅和營業稅

根據財政部1985年 頒佈的《中華人民共和國財政部對外國企業常駐代表機構徵收工商統一稅、企業所得稅的暫行規定》第一條的規定，如果代表機構僅為其總機構從事自營商品貿易而 進行聯絡洽談、搜集商情資料等準備性、輔助性活動，不包括代表機構為總機構的各類代理、服務性業務而進行的同類或相關業務活動。經當地稅務機關核准，可不予徵收所得稅和營業稅。但是，代表機構如要獲得不予徵收所得稅和營業稅的待遇，必須符合以下要件：

1、根據以及《關於對外國企業常駐代表機構徵收工商統一稅、企業所得稅問題的補充規定》第一條第（一）款的規定，必須是由總機構與中國境內企業直接簽定商品貿易合同；並且代表機構能夠提供總機構與中國境外製造廠家簽定的購買商品合同以及總機構將商品銷售給中國境內企業的發貨票。如果代表機構未能提供有效的合同、協定等憑證資料，以證明其不徵稅業務活動的，當地稅務機關可依照《營業稅暫行條例實施細則》第十五條和《企業所得稅法實施細則》第十六條的規定，採用按經費支出換算收入方法確定其收入額並據以徵收營業稅和所得稅。

2、根據上海市財稅局有關負責人的介紹，代表機構如要獲得免征所得稅和營業稅，必須先到主管的稅務部門，就其從事的業務進行彙報和申請不予徵稅。由主管稅務部門進行審核後，確認符合不予徵稅條件的，才可以准許。如果主管稅務部門認為該代表機構的情況不符合不予徵稅條件的，也將採用按經費支出換算收入方法確定其收入額並據以徵收營業稅和所得稅。

（二）個人所得稅

如上述第二條第（二）款所述，代表機構不得自行雇傭員工，必須委託政府部門指定的公司辦理，因此，對於所雇傭的員工的個人所得稅，代表機構也不能直接為其代扣代繳，必須先交給代理的公司，由該公司為員工繳納。

四、登記證以及其他許可證的獲得、變更、註銷方面的局限性

根據中國《國務院管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》、《外國企業常駐代表機構登記管理辦法》的有關規定，常駐代表機構在設立、變更、註銷時，必須委託有代理資格的代理機構到有關機關提交材料進行申請。而以公司形式設立的外商投資企業可以自行辦理上述有關手續。因此，也增加了常駐代表機構的運營負擔。

綜上所述，代表機構在經營管理方面，經營範圍比較狹隘，每次批准的經營期限也較短，在租賃房屋、雇傭員工方面必須通過協力廠商進行；在稅務方面，如果要獲得免於徵稅的待遇，必須符合一定的條件，並且要辦理審批手續。此外，在登記證的獲得、變更、註銷等方面，也必須委託有資質代理公司進行，所以對於擬在中國開展全面業務的外國公司而言，代表機構在實際操作中局限性較大，不利於公司的業務的拓展。