中國公司董事的義務和責任

一、誰有權代表公司？

根據中國《公司法》的規定，有限責任公司和股份有限公司必須設董事會，董事會是由股東大會選舉組成的，决定公司重大計劃、方案、管理制度和其大重要事項的公司决策機構，其職權行使主要是通過不定期召開的董事會議方式實現的。

西方一些國家的法律規定，董事可以代表公司，具有執行公司行爲的權力。但在我國，公司的一般董事在法律上通常幷不具有執行公司行爲的權力，這與許多國家的公司法律制度有所不同。

根據中國證券監督委員會頒布的《上而公司章程指引》的規定，未經公司章程規定或者董事會合法授權，任何董事不得以個人名義代表公司或者董事會行事；董事以個人名義行事時，在第三方合理地認爲該董事在代表公司或者董事會行事的惜况下，該董事應事先聲明其立場和身份。

依據我國《公司法》，代表公司對外從事公司行爲的通常是公司經理及其他高經營理人員。由於董事長爲公司的法定代表人，在董事會閉會期間可代行使董事會部分職權，實踐中還可以直接簽署或者授權經理人員簽署合同文件和法律文件，故董事長和公司經營管理機構均具有公司執行機關的性質。

二、董事的資格限制

中國《公司法》第57條和第58條對於公司執行機構或公司經營管理人員設有若干資格限制。

該條規定，下列人員不得擔任公司的董事、監事和經理：

（1）無行爲能力人或限制行爲能力人；

（2）有財産犯罪或被剝奪政治權利犯罪，執行期未逾5年的；

（3）因經營不善而被宣告破産清算企業的董事、經理或廠長，自破産清算完畢未滿3年的；

（4）有違法經營記錄被吊銷營業執照企業的法定代表人，其期限未滿3年的；

（5）個人所負數額較大的債務到期未清償的人；

（6）現任的國家公務員。

三、董事的義務和責任

儘管在中國公司法規框架下，公司董事幷無執行權，但現行法規還是賦予了董事較多的義務與責任：

l、董事的忠實義務。

董事應當遵守法律、法規和公司章程的規定，忠實屢行職責，爲維護公司利益。當其自身的利益與公司和股東的利益相衝突時，應當以公司和股東的最大利益爲行爲準則，幷保證：

（1）在其職責範圍內行使權利，不得越權；

（2）除經公司章程或者股東大會在知情的情况下批准，不得同本公司訂立台同或者進行交易；

（3）不得利用內幕信息爲自己或他人謀取利益；

（4）不得自營或者爲他人經營與公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動；

（5）不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財産；

（6）不得挪用資金或將公司資金借貸給他人；

（7）不得利用職務便利爲自己或他人侵占或者接受本應屬於公司的商業機會；

（8）未經股東大會在知情的情况下批准，不得接受與公司交易有關的傭金；

（9）不得將公司資産以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶儲存；

（10）不得以公司資産爲本公司的股東或者其他個人債務提供擔保；

（11）未經股東大會在知情的情况下同意，不得泄漏在任職期間所獲得的涉及本公司的機密信息；但法律規定的情形除外。

2、董事的勤勉義務。

董事應謹慎、認真、勤勉地形使公司所賦予的權利，以保證：

（1）公司的商業行爲符合國家的法律、行政法規以及國家各項經濟政策的要求，商業活動不超越營業執照規定的業務範圍；

（2）公平對待所有股東；

（3）認真閱讀公司的各項商務、財務報告，及時瞭解公司業務經營管理狀况；

（4）親自行使被合法賦予的公司管理决策權，不得受他人的操縱；非法律、行政法規允許或者得到股東大會在知情的情况下批准，不得將其權利轉授他人行使；

（5）接受監事會對其履行職責的合法監督和合理建議。董事連續兩次未能出席會議，也不委托其他董事出席董事會會議，視爲不能履行職責，董事會應當建議股東大會予以撤換。

3、董事的民事責任。

董事應當在董事會决議上簽字幷對董事會的决議承擔責任。

董事會决議違反法律、法規或者章程致使公司遭受損失，參與决議的董事對公司負賠償責任，但經證明在表决時曾表明异議幷記錄於會議記錄的，該董事可以免除責任。

董事提出辭職或者任期届滿時，其對公司和股東負有的義務在其辭職或離任尚未生效或者生效後的合理期間內幷不當然解除；任職尚未結束的董事，對因其擅自離職使公司造成的損失，應當承擔賠償責任。

四、獨立董事的義務和責任

根據現行法規的規定，上市公司應當設獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔任：

（1）公司（控股）股東或（控股)股東單位的任職人員；

（2）公司的內部人員(如公司的經理或公司雇員)；

（3）與公司關聯人或公司管理層有利益關係的人員。

獨立董事制度本質上對於抑制控股股東及其關聯企業不合理的關聯交易具有重要作用。

獨立董事除負有其他董事應負的義務與責任外，還依據不同國家的法律要求負有獨立的義務與責任，在我國以下規則已經逐步形成幷將不斷强化。

1、在獨立董事依法對上市公司與關聯企業間的關聯交易負有獨立判斷和獨立審批權的法制條件下，獨立董事將對各項關聯交易的公允性合法性（持續穩定)負有獨立判斷和獨立審議决定的義務，幷獨立承擔責任；此實際免除了其他董事的義務與責任。

2、在獨立董事依法對上市公司與高管人員間的雇傭性關聯交易負有獨立判斷和獨立審批權的法制條件下，獨立董事將對各項雇傭合同的公允性合法性(持續穩定)負有獨立判斷和獨立審議决定的義務，幷獨立承但責任；此實際免除了其他董事的義務與責任。

正是基於法律對董事責任和義務的規定，董事在不當履行職責時，將可能面臨著依法承擔民事賠償責任的風險。爲此，西方發達國家建立了與之配套的董事責任保險制度，以分散或轉嫁董事民事賠償責任的風險。在中國，董事責任保險制度才剛剛起步，可望逐步在海外上市公司及國內上市公司中推廣。