外國投資者股權幷購中國內資有限責任公司程序

外國投資者股權幷購的程序

　　 一、談判

　　 在通常情况下，在對産業政策及壟斷限制進行調查之前，外國投資者已經有了明確的一個或多個收購對象，在初步調查幷排除股權收購的有關産業政策的障礙之後，外國投資方和收購對象之間即可進行談判。
　　
　　 談判的內容主要包括資産價值的評估、各方權利義務的協調。

　　 1、資産價值的評估
　　 （1）資産評估的一般性規定。收購能否成功，最主要的因素是能否就股權的價值取得一致意見。通常情况下，按照中國《合同法》確定的當事人協商一致的原則，股權的價值可以由各方當事人協商解决，但在外國投資者幷購境內企業時有特別的規定，即幷購當事人應以資産評估機構對擬轉讓的股權價值的評估結果作爲確定交易價格的依據。之所以有資産評估的限制，是爲了防止各方當事人合謀，故意壓低境內企業的股權或財産價格，從而變相地向境外轉移資産。
　　
　　 （2）國有資産評估的特別規定。如外國投資者幷購境內企業，導致以國有資産投資形成的股權變更或國有資産産權轉移時，應根據國有資産管理的有關規定進行評估，確定交易價格。根據2001年12月31日財政部頒發的關于《國有資産評估管理若干問題的規定》，各類國有資産占有單位，在轉讓整體或部分産權（股權）時，應當對相關國有資産進行評估；評估的機構應具有國有資産評估的資格。
　　
　　 2、權利義務的協調
　　 就股權幷購的問題，外國投資者與境內企業及其股東之間需要協商的內容很多，其中與法律事務有關的內容主要有：管理機構及利潤的分配；債權債務的繼承；勞務管理制度等。
　　
　　 （1）管理機構及利潤的分配。如股權幷購後設立的是外商獨資企業，外國投資者可以自行决定公司的管理機構及營業方針，自行委派董事會組成人員，所獲得的可供股東分配的利潤也全部歸屬外國投資者，該外國投資者可以根據公司章程的規定，决定進行利潤分配或進行再投資；如幷購後設立的是中外合資經營企業，一般應當按照各方在合資企業中所占股權的比例，確定董事會人員的構成，分享公司的管理權限，所獲得的可供股東分配的利潤也應當按照各方的股權比例進行分享；如幷購後設立的是中外合作經營企業，則合作各方可以通過協商的方式，約定合作各方在董事會中的人員組成、經營管理權限、利潤分配方式等，而無須受到出資比例的限制。
　　
　　 （2）債權債務的繼承。股權幷購時幷不導致原境內機構的主體消亡，因此，股權幷購後存續的外商投資企業應繼承幷購前公司的債權債務。這與外國投資者以資産幷購境內企業有明顯的區別，發生資産幷購時，由出售資産的境內企業承擔其原有的債權和債務，且出售資産的境內企業的債權人在法律規定的期限內，有權要求出售資産的境內企業提供相應的擔保。如果被幷購企業不能提供相應的擔保，資産收購的計劃將發生障礙。
　　
　　 （3）勞務管理制度。一般而言，外國投資者股權幷購後，幷購前的企業與勞動者簽訂的《勞動合同》應繼續履行。因爲，被幷購企業的股東雖然發生變化，但該企業的法人主體幷沒有發生變化。
　　
　　 同時，根據相關勞動法律法規的規定，如發生“企業遷移、被兼幷、企業資産轉移等客觀情况”時，企業可以解除勞動合同，幷給予勞動者經濟補償。但相關法律法規中，幷沒有規定僅僅股東變化就可以作爲解除勞動合同的理由。因此，一般情况下，外國投資者股權幷購後，如果僅發生股權變化，幷購後的企業不得單方解除勞動合同。
　　
　　 根據上海市《關於外資並購本市國有企業若干意見的實施細則》的規定，外資幷購本市國有企業過程中，被幷購企業與職工解除勞動關係終止合同、企業裁員及非過失性解除合同等所需支付的經濟補償，按照《上海市勞動合同條例》的有關規定執行。但上述規定中均沒有明確地表明：股權幷購時，企業可以單方面解除勞動合同。
　　
　　 所以，外國投資者在决定是否股權幷購內資企業時，有關職工的安置問題是很重要的一個談判內容，務必認真落實。
　　
　　 在完成上述談判工作後，外國投資者與被幷購企業及其股東應開始準備必要的文件資料，以便向相關的審批機關提出申請。
　　
　　 二、申請

　　 1、審批機關的確定
　　 有權審批股權幷購的部門爲中華人民共和國商務部或省級對外貿易經濟主管部門。除有特別規定的情况以外，商務部根據投資金額的大小，對商務部、地方審批部門的審批權限進行了劃分。以上海市爲例，外商投資項目投資總額爲3000萬美元及以上項目及增資後投資總額超過3000萬美元的項目須報中央有關部委審批；對符合外商投資産業指導目錄鼓勵類且不需要國家綜合平衡的項目，上海市人民政府可以審批幷報商務部備案；國家有專項審批規定的外商投資項目則依據規定進行審批；上海市各區縣政府及其他具有政府管理職能的外高橋保稅區管委會、張江高科技園區辦、鑽石交易辦、化工區管委會、國家批准的出口加工區管委會也可以在相應的審批權限範圍內審查批准外商幷購項目。
　　
　　 2、應報送的資料
　　 外國投資者應根據股權幷購所設外商投資企業的投資總額向審批機關報送申請文件。以上海市爲例，外國投資者幷購上海市國有企業，應提交下列文件：
　　
　　 （1）幷購項目申請報告；
　　 （2）被幷購國有企業出讓産權的批准文件；
　　 （3）幷購後所設外商投資企業的合同、章程及附件；
　　 （4）外國投資者購買國有股權或認購國有企業增資協議；
　　 （5）産權交易憑證；
　　 （6）被幷購國有企業最近年度的財務審計報告；
　　 （7）被幷購企業的資産評估報告及確認意見；
　　 （8）被幷購國有企業及所投資企業的《營業執照》；
　　 （9）外國投資者的身份證明文件或開業證明、資信證明；
　　 （10）被幷購國有企業的職工安置計劃（如國有産權轉讓後企業控制權轉移或企業的全部或主要經營資産出售給外資的，幷購雙方應當制定企業調整重組方案和妥善安置職工的方案，幷經職工代表大會審議通過）；
　　 （11）需提供的其他資料。

　　 三、辦理工商登記變更手續

　　 被外國投資者股權幷購的境內公司應向原登記管理機關申請變更登記，領取外商投資企業營業執照。原登記管理機關沒有登記管轄權的，應自收到申請文件之日起10日內轉送有管轄權的登記管理機關辦理，同時附送該境內公司的登記檔案。
　　
　　 以上海爲例，經上海市外國投資工作委員會審批後，幷購雙方應在規定期限內，向工商行政管理部門辦理申請變更登記手續。其中包括：
　　
　　 1、被幷購方向原登記部門辦理內資轉外資手續，需提交如下材料：
　　 （1）《企業法人變更登記申請書》；
　　 （2）申請報告；
　　 （3）上海市外國投資工作委員會的批復；
　　 （4）營業執照正、副本，IC卡；
　　 （5）需要提交的其他資料。
　　 2、被幷購方向外資登記部門申請辦理變更登記手續，需提交如下材料：
　　 （1）《外商投資企業變更登記申請書》；
　　 （2）《企業名稱變更核准書》（未變更名稱的除外）；
　　 （3）上海市外國投資工作委員會的批復和批准證書；
　　 （4）産權交易憑證及《産權交易合同》（如涉及國有産權的轉讓）；
　　 （5）被幷購國有企業的評估報告及確認意見；（如涉及國有産權的轉讓）；
　　 （6）幷購方企業的開業登記證明；
　　 （7）外國投資者的銀行資信證明；
　　 （8）企業合同、章程；
　　 （9）董事會成員任職文件；
　　 （10）董事身份證件複印件；
　　 （11）住所和生産、營業場所的使用證明（土地使用證、房産産權證或租賃期限至少一年的租賃協議）；
　　 （12）需提供的其他資料。
　　 上海市工商行政管理部門在收到幷購雙方設立登記或變更登記材料後，應在10個工作日內發放營業執照。

　　 四、繳納股權幷購資金

　　 根據1997年9月2日國務院批准、1997年9月29日外經貿部、國家工商行政管理局以第2號令發布的《〈中外合資經營企業合營各方出資的若干規定〉的補充規定》及《外國投資者幷購境內企業暫行規定》，股權幷購設立外商投資企業的，外國投資者應自取得營業執照之日起3個月內支付購買價款，最遲不得超過1年，且應按照實際繳付的出資比例分配收益。
　　
　　 但這兩個規定也存在不盡相同之處，補充規定明確要求“控股股東在付清全部購買金額之前，不能取得企業决策權”，但暫行規定則無此限制。鑒于上述兩個規定具有同等效力，因此，只能理解爲：到目前爲止，股權幷購時，控股投資者在付清全部金額之前，不能取得企業决策權。但在實踐中，該補充規定缺乏可操作性，原因在于公司經股權幷購辦理變更登記時，必須提交新一届董事會成員的名單，這就意味著公司變更後，有關公司董事會决議必須由新任的董事會成員决議通過，控股股東只要控制了董事會，即使在尚未足額支付全部購買金的情况下，事實上已取得了企業的决策權。
　　
　　 五、辦理後續登記手續

　　 股權幷購設立的外商投資企業，應在收到企業營業執照之日起30日內，到稅務、海關、外匯管理等部門辦理登記、變更手續。